Il est devenu d’usage d’insérer des clauses de conciliation dans les contrats d’affaires. Les parties perdent parfois de vue que cette clause donne naissance à une fin de non-recevoir, non régularisable en cours d’instance. La clause de conciliation peut donc être invoquée pour la première fois en cause d’appel et contraindre les parties à reprendre le litige en première instance, au risque que la prescription soit acquise (Cass. Com. 16 mai 2018, Pourvoi n°16-26.086). Par un arrêt du 3 octobre 2018 (pourvoi n°17-21.089), la Chambre commerciale a récemment précisé qu’une solution aussi exigeante ne s’applique cependant pas à une clause « par laquelle les parties au contrat se bornaient à prendre l’engagement de résoudre à l’amiable tout différend par la saisine d’un médiateur, faute de désigner celui-ci ou de préciser, au moins, les modalités de sa désignation ». Il faut cependant rester attentif car la troisième Chambre civile, compétente en matière immobilière, semble moins exigeante. Elle a retenu par le passé que la clause « selon laquelle, ‘pour tous les litiges pouvant survenir dans l’application du présent contrat, les parties s’engagent à solliciter l’avis d’un arbitre choisi d’un commun accord avant tout recours à une autre juridiction’ » « instituait une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, constituait une fin de non-recevoir » (Cass. Civ. 3ème 19 mai 2016, Pourvoi n°15-14.464, Publié au bulletin).
