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Par Xavier LagardeProfesseur à l’Ecole de Droit de la Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne),
Avocat à la Cour, Associé et Directeur scientifique de DLBA

Sur la nullité des sous-traitances, sujet pointu, mais sensible, la Cour de cassation a récemment fait le choix d’une solution qui préfigure un arrêt de principe. Cette intuition provient de la lecture d’un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 9 septembre 2020, qui porte le numéro de pourvoi 18-19.250. Cette décision est un mystère. Inscrivez en effet ces sept chiffres sur le site Légifrance, avec tiret et point placés à bon escient, vous ne la trouverez pas. Existe-t-elle vraiment ? Oui selon toute vraisemblance, car elle fait son apparition dans les banques de données des éditeurs juridiques. Encore qu’on ne la trouve commentée nulle part. Nul grief car il fallait être bien informé pour en prendre connaissance. Mais nul doute enfin de l’intérêt d’éviter qu’elle ne demeure sous les radars, à demi-clandestine. Quelques éléments de contexte pour s’en assurer.

Tous les praticiens versés dans le contentieux des entreprises connaissent le fameux article 14 de la loi du 31 décembre 1975. « A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié ». La disposition protège les intérêts du sous-traitant en ce qu’elle lui assure le paiement de ses prestations par l’effet de la caution bancaire que doit obligatoirement lui fournir l’entrepreneur principal. Cette protection est légitime, mais il n’en reste pas moins que la sanction de son omission se paie parfois à un prix trop élevé.

A défaut de caution, c’est la nullité qui tombe sur le sous-traité. Ce qui permet au sous-traitant, lorsqu’il a exécuté ses obligations, d’en obtenir en quelque sorte le « juste prix », judiciairement fixé, le plus souvent au-delà du prix contractuellement convenu, l’aurait-il été à titre « global et forfaitaire » (v. par ex. Cass. civ. 3ème 13 septembre 2006, Pourvoi n° 05-11.533, P.). Pour le sous-traitant qui tout compte fait, s’estime mal rétribué de ses travaux, la dénonciation du contrat provoque un effet d’aubaine. D’autant que la nullité est à portée de mains. Si la caution n’est pas délivrée lors de la conclusion du sous-traité, la nullité de ce dernier est acquise, quand bien même l’entrepreneur fournirait ultérieurement la garantie bancaire (Cass. civ. 3ème 7 février 2001, Pourvoi n°98-19.937, P.). La recevrait-il avant la fin des travaux que le sous-traitant pourrait encore préférer la nullité du sous-traité à la poursuite de son exécution (Cass. civ. 3ème 18 novembre 2009 Pourvoi n° 08-19.355, P). Serait-il même intégralement payé que la voie de la nullité ne lui serait pas fermée (Cass. civ. 3ème 12 mars 1997, Pourvoi n° 95-15.522, P.).

Ces solutions déroutent. Tout d’abord, l’exigence d’une caution, à défaut d’une délégation, garantit le paiement du sous-traitant, aucunement l’équilibre économique du sous-traité. Il n’entre pas dans les prévisions de l’article 14 de la loi de 1975 de permettre au sous-traitant, payé au prix contractuellement fixé, d’obtenir après coup, une sorte d’augmentation judiciaire. La jurisprudence dénature la règle spéciale, ce qu’elle fait ensuite et de surcroît avec le droit commun. Il est de meilleure doctrine que « la loi de 1975 a toujours été considérée comme une loi de protection du sous-traitant » ((H. Périnet-Marquet, Defrénois 2002, 1027). C’est donc bien de nullité relative qu’il est question, avant comme après la réforme du droit des contrats. D’où cette solution attendue, dès avant la réforme de la prescription de 2008, que « que l’action en nullité fondée sur les dispositions de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 était soumise à la prescription quinquennale prévue par l’article 1304 du Code civil », précisément en raison du caractère relatif de cette nullité (Cass. civ. 3ème 20 février 2002, Pourvoi n° 00-17.406, P.). D’où l’incompréhension que la nature de cette nullité ne semblait pas autoriser la confirmation, attendu qu’un sous-traitant ayant exécuté ses prestations, en ayant été de surcroît intégralement réglé, pouvait encore obtenir la disparition du sous-traité (Cass. civ. 3ème 9 juillet 2003, Pourvoi n° 02-10.644, P.). Au moins fallait-il admettre que, conformément au droit commun, l’exécution en connaissance du vice entachant le sous-traité valait confirmation de ce dernier.

C’est précisément ce qu’admet le mystérieux arrêt du 9 septembre 2020 qui pose en termes généraux que « la violation des formalités de l’article 14, alinéa 1, de la loi du 31 décembre 1975, qui ont pour finalité la protection des intérêts du sous-traitant, est sanctionnée par une nullité relative, à laquelle ce dernier peut renoncer par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, en connaissance du vice l’affectant ». Cette formulation n’est pas inédite dans sa partie incidente. Elle l’est en revanche en ce qu’elle est accolée à la partie principale.

C’est une bonne solution et le seul regret qu’inspire sa lecture est la si faible publicité qui l’accompagne. Le propos qui suit n’est pas de première importance et n’est jamais que l’expression d’une vanité. En 1999, à La Semaine Juridique (éd. G., doctr. 170), le soussigné avait développé des Observations critiques sur la renaissance du formalisme, dans lesquelles il plaidait pour un recul des nullités, au moins lorsque la règle sanctionnée traduit une exigence relevant de formalités protectrices. Sans doute n’y est-il pas pour grand-chose, mais nous y sommes. Car l’arrêt du 9 septembre 2020 prend aisément place dans un continuum jurisprudentiel dont la cohérence ne fait plus mystère. Peut-être est-il encore un peu tôt pour le claironner, mais il semble bien que désormais, il soit permis d’énoncer en termes généraux que les formes imposées aux fins de protéger une partie contractante sont sanctionnées par une nullité relative insusceptible d’être prononcée en cas de confirmation par le seul effet de l’exécution du contrat par la partie protégée, en connaissance de son irrégularité formelle. Cette solution s’étend sans cesse. Qu’on en juge. Le 9 décembre 2020 (Pourvoi n° 18-25.686, P.), la première Chambre civile de la Cour de cassation juge à propos des formalités imposées à l’occasion d’un démarchage à domicile qu’une « cour d’appel a pu déduire que les emprunteurs avaient exécuté volontairement le contrat, en connaissance des vices affectant le bon de commande, ce qui valait confirmation du contrat et les privait de la possibilité de se prévaloir des nullités formelles invoquées ». La troisième Chambre civile s’est plus tôt prononcée dans le même sens à propos des « énonciations que doit comporter le contrat de construction de maison individuelle (et qui) constituent des mesures de protection édictées dans l’intérêt du maître de l’ouvrage, dont la violation est sanctionnée par une nullité relative susceptible d’être couverte » (Cass. civ. 3ème 6 juillet 2011, Pourvoi n° 10-23.438, P). Par un arrêt de chambre mixte du 24 février 2017, les hauts magistrats modifiaient leur jurisprudence sur la sanction des formes qu’impose la loi Hoguet aux professionnels de l’immobilier et décidaient « que la méconnaissance de (ces) règles doit être sanctionnée par une nullité relative » (Pourvoi n° 15-20.411, P.).

D’une certaine manière, cette évolution bienvenue révèle qu’en quelques occurrences, c’est le droit de la procédure qui inspire le droit substantiel. Les processualistes distinguent entre le vice de fond et la simple irrégularité formelle de l’acte, la seconde justifiant l’annulation seulement s’il est justifié de l’existence d’un grief. C’est cette même idée qui inspire désormais les nullités de forme applicables au contrat. La protection des parties faibles est une nécessité, mais l’instrumentalisation du formalisme suscite l’esprit de querelle et l’opportunisme judiciaire. C’est un effet pervers dont on peut se passer.

Xavier LagardeProfesseur à l’Ecole de Droit de la Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne)
Avocat associé et Directeur scientifique de DLBA, Société d’avocats

Pour permettre un traitement approprié des choses du droit pendant l’état d’urgence sanitaire, le Gouvernement a forgé la notion nouvelle de « période juridiquement protégée ». Par l’Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, modifiée par l’Ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, puis par l’ Ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020, puis encore par celle du 3 juin 2020 (n°2020-666), il a été décidé d’aménager les « délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus ». La succession de ces textes, en un temps exceptionnellement resserré, qui plus pour traiter d’un même objet, témoigne du désarroi des pouvoirs publics. Les règles qu’ils posent sont à l’image de la France en temps de confinement. Elles ont mis le Droit en état d’anesthésie générale. Ces dispositions rédigées et remaniées dans l’urgence sont souvent mal ficelées. En pratique, elles ont dans l’ensemble été bien comprises.

1.- Les praticiens ont tout d’abord bien compris que la « période juridiquement protégée » n’emportait pas, en termes généraux, suspension ou interruption des délais et situations en cours. Par exemple, un délai de prescription ayant commencé à courir avant le début de cette période, ou même pendant cette dernière, et dont le terme vient postérieurement, s’écoule conformément au droit commun. Ainsi, une prescription qui expire le 25 juin 2020 produit tous ses effets, spécialement l’extinction du droit d’agir en justice, à cette date. La période juridiquement protégée a pour seul effet de prolonger, sauf dérogations apportées par l’ L’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, d’un mois ou deux selon les cas, les délais et situations venant à échéance durant cette période.

En pratique et au moins en principe, il paraît donc prudent de traiter en priorité les situations susceptibles d’être affectées par un terme extinctif au lendemain de l’expiration de la période juridiquement protégée. Normalement et sauf quelques dérogations résultant de l’ordonnance du 15 avril 2020, ces situations ne seront pas affectées par le dispositif général de prorogation des délais.

2.- Il bien été assimilé, également, qu’au moins en principe, la période juridiquement protégée est sans effet sur les obligations contractuelles. Comme il est rappelé dans la Circulaire de présentation des dispositions du titre I de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, « le paiement des obligations contractuelles n’est pas suspendu pendant la période juridiquement protégée prévue à l’article 1er. Les échéances contractuelles doivent toujours être respectées ».

Néanmoins, la force obligatoire des contrats est atténuée par l’ordonnance qui prévoit :

• D’une part (art. 4), que les clauses qui « ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant » la période juridiquement protégée ;
• D’autre part (art. 5), que les délais utiles, d’origine légale ou contractuelle pour exercer une faculté de résiliation ou de non-renouvellement, sont prolongés de deux mois après la fin de la période juridiquement protégée s’ils expirent durant cette période.

3.- Le traitement des déchéances conventionnelles, fréquemment insérées dans les clauses d’un contrat à défaut d’exécution de telle ou telle diligence dans un certain délai, appellent quelques explications complémentaires, justifiées en raison des modifications apportées par l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 au texte initial.

Le principe est le report des délais qui expirent pendant la période juridiquement protégée (12 mars/23 juin 2020). Le principe est aussi étendu aux délais qui viennent à expiration après la fin de la période juridiquement protégée (après le 23 juin). Cependant, l’ordonnance du 15 avril a abandonné le principe d’un prolongement uniforme des délais (un mois après la période juridiquement protégée) initialement retenu pour lui substituer, peu ou prou, un principe de maintien des délais initiaux, sauf à faire abstraction du temps ayant couru pendant la période juridiquement protégée. En un mot, l’objectif de l’ordonnance modificative du 15 avril 2020 est de faire en sorte que la durée correspondant à la période juridiquement protégée constitue un temps qui ne compte pas. Le dispositif est de ce fait plus complexe.

Il convient donc de distinguer désormais entre les délais expirant pendant la période juridiquement protégée et ceux expirant postérieurement à celle-ci.

Si le délai conventionnel, sanctionné à peine de déchéance, expire pendant la période juridiquement protégée, la clause prendra effet à l’issue de cette période. Le délai utile pour accomplir les diligences à l’issue de cette période (à partir du 24 juin), à peine de déchéance, sera le délai conventionnel, souvent de quelques jours, par exemple celui prévu pour la déclaration d’un sinistre ou encore la contestation d’un décompte. Le point de départ du délai conventionnel est décalé au lendemain du terme de la période juridiquement protégée, soit au 24 juin 2020, peu importe que le point de départ conventionnel soit antérieur au début de cette période, soit au 12 mars 2020. Par exemple, pour un sinistre de quelques jours antérieur à cette date, mais dont la déclaration devait être faite au cours de la période juridiquement protégée, sa date de réalisation est fictivement fixée au 12 mars 2020, même si celui-ci est antérieur à cette date.

Si le délai conventionnel, sanctionné à peine de déchéance, expire à l’issue de la période juridiquement protégée, soit après le 23 juin 2020, il y a lieu d’appliquer les dispositions qui concernent les clauses ayant « pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation autre que de somme d’argent » (l’alinéa 3 ajouté par l’ordonnance du 15 avril à l’article 4 de l’ordonnance du 25 mars), par exemple, les clauses qui enferme dans un délai l’accomplissement de telle ou telle diligence. Naturellement, l’aménagement du délai n’est prévu par l’ordonnance qu’au cas où son point de départ est antérieur au début de la période juridiquement protégée ou se situe au cours de celle-ci. De deux choses l’une :

• Le point de départ du délai conventionnel est antérieur au 12 mars 2020 ; auquel cas, le terme du délai conventionnel est reporté d’une durée égale à celle de la période juridiquement protégée ;
• Le point de départ du délai conventionnel se situe entre le 12 mars et le 23 juin 2020 ; auquel cas, le terme du délai conventionnel est reporté d’une durée égale au nombre de jours écoulés entre le point de départ du délai conventionnel (par ex., la date du sinistre) et la fin de la période juridiquement protégée.

Naturellement, si le délai a expiré avant le 12 mars et si ses conditions étaient réunies avant cette date, la sanction est opposable au contractant défaillant, y compris pendant la période juridiquement protégée.

4.- Une note plus théorique, pour finir. On pense souvent que le temps érode toutes choses et tout spécialement les situations juridiques. A preuve, celles-ci s’éteignent par la prescription. En réalité, il n’en est rien. D’abord, une créance prescrite n’est pas effacée de l’ordre juridique. A tel point qu’elle peut valablement faire l’objet d’un paiement. Ensuite et surtout, la perte du droit d’agir qui marque le terme de la prescription est définitivement acquise. La sanction présente donc une permanence. Une situation prescrite depuis hier sera toujours dans le même état demain, après demain et plus tard encore. Ce qui est de droit, c’est ce qui dure, sauf à s’altérer pour des raisons de droit et non de fait.

La période juridiquement protégée est à cet égard emblématique d’une législation d’exception. Probablement n’avons-nous jamais été en guerre, mais bien certainement, nos pouvoirs publics se sont comportés comme si nous y étions. Pendant cette période, le droit s’est ainsi confiné, en « mode silencieux ». Ce qui devait juridiquement arriver ne s’est pas passé. Les ordonnances successives ont donc moins suspendu le cours du temps qu’elles n’ont mis à l’arrêt la mécanique juridique. Aucune prescription, aucune sanction et plus généralement aucune qualification n’ont désormais pu tomber. La permanence des catégories du droit a été mise entre parenthèse. Elles sont demeurées à l’état de fait, comme en d’autres temps, lorsqu’un soit « disant gouvernement » se trouvait relégué au rang d’ « autorité de fait » (art. 7 de l’ordonnance du 9 août 1944).