Par Xavier Lagarde.
Plus une matière se nourrit de la jurisprudence et plus les juristes y distribuent les patronymes. En Assemblée plénière, la Cour de cassation a jugé le 7 juillet 2006 (Pourvoi n° 04-10.672) « qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci ». Telle est la jurisprudence Cesareo qui consacre le principe dit de concentration des moyens. Ce revirement de jurisprudence continue faire trembler les conseils des parties, toujours en crainte d’avoir oublié un moyen sans pour autant disposer d’une session de rattrapage. Lorsqu’il y a un litige, il faut tout dire et tout de suite.
Lors des débats ayant conduit les Hauts magistrats à consacrer ce principe, plusieurs expressions sont revenues : loyauté procédurale, harcèlement judiciaire et gestion des flux. L’obligation d’exposer dès l’instance initiale l’ensemble des moyens serait, pour les justiciables, un gage de « sécurité judiciaire », un gain pour la loyauté, une défaite du harcèlement. L’institution judiciaire trouverait également avantage à une solution permettant d’assécher les plus mauvais flux dont les rôles sont encombrés.
Il faudrait une étude chiffrée pour le démontrer, mais il est probable que les attentes ont été déçues. L’observation est courante au Palais : si la jurisprudence Cesareo fait trembler les conseils des parties, elle suscite dans le même temps un contentieux qui se noue sur son exacte portée, accessoirement des écritures surchargées, voire amphigouriques, comme s’il fallait tout écrire pour être sûr de ne rien oublier. Au reste, une brève utilisation du site « Legifrance » montre qu’en recherche experte, l’entrée par l’expression exacte « autorité de la chose jugée » conduit à dénombrer 10768 arrêts de la Cour de cassation. 4283 sont postérieurs à l’arrêt du 6 juillet 2006. Pour la période ayant couru du 6 juillet 1996 au 6 juillet 2006, d’une durée à peu près équivalente à celle ouverte par la jurisprudence Cesareo, et toujours selon le même procédé, il n’y a que 2515 arrêts. Il faut sans doute ne pas solliciter les chiffres. Tous les arrêts qui contiennent l’expression « autorité de la chose jugée » n’ont pas nécessairement statué sur l’application des articles 1351 (devenu 1355) du Code civil ou 480 du code de procédure civile. Pour autant, les éléments recueillis en première observation constituent des indices sérieux d’une absence de décrue du contentieux de la chose jugée.
Il est probable que cette déception procède d’une erreur de diagnostic qui constitue, malheureusement depuis quelques années le « marronnier » de la plupart des réformes en procédure civile. C’est l’obsession de la loyauté, cette croyance absurde et dangereuse que les maux de la procédure ont pour cause la mauvaise foi des plaideurs. Les procès sont des combats et les prétoires, une terre d’accueil pour les esprits querelleurs. Pour autant, la quérulence est une pathologie. La norme est bien différente. Le plaideur qui soumet de nouveau ses prétentions à un juge est en fait assez rare. Et s’il se décide à engager les frais d’une seconde procédure, c’est en réalité qu’ayant fait son examen de conscience après un premier échec, il estime qu’autrement étayée, sa cause a désormais plus de chances de prospérer. La déception et l’espoir sont les ressorts d’un second procès, bien plus souvent que l’intention de nuire et le goût de la dispute. Or, la règle se fixe en considération de la norme. C’est aux exceptions qu’il revient de traiter les divergences. C’est ainsi que la bonne foi se présume, que, néanmoins, la fraude corrompt tout. Dans le même esprit, le droit d’agir est un droit fondamental qui s’exerce librement, même s’il arrive, en quelques occurrences, que tel un ou tel autre en abusent. Dans les hypothèses assez rares où un justiciable renouvelle son action avec pour unique ambition de causer un trouble à son adversaire, il y a donc des moyens de sanctionner la mauvaise foi, sans compter les marges de manœuvre dont dispose le juge lorsqu’il applique l’article 700 du code de procédure civile. La crainte du dilatoire et du harcèlement comme principe de régulation est d’autant plus infondée que, depuis la réforme du 17 juin 2008, la durée de la prescription de droit commun est de 5 ans et qu’il est des prescriptions plus courtes, sans même compter les nombreuses forclusions. L’insécurité judiciaire ne dure qu’un temps.
Les insuffisances et les travers des justiciables et de leurs conseils ne sont donc pas tels qu’il faille rêver d’une procédure conduite par de parfaits plaideurs. Ce serait faire l’un de ces rêves dont on sort de méchante humeur. L’unique ambition de prévenir la mauvaise foi conduit en réalité à la présumer et à constituer la défiance en norme de comportement. Les bonnes mœurs du Palais consistent alors à présumer les mauvaises manières de tous ceux qu’on y croise. De cet état d’esprit, la dégradation des relations entre les juges et les avocats est sans doute le meilleur témoin.
Le moment est venu, avec 10 ans de recul, d’apprécier les mérites de cette jurisprudence contestée.